Споры основателей и акционерный капитал · Меморандум

Акселерация клиффа при одинарном и двойном триггере

Учредительные документы по вестингу основателей читаются единообразно до тех пор, пока это перестаёт быть так. Я рассмотрю взаимодействие клиффа и акселерации, варианты при составлении договоров, дающие расходящиеся результаты при экзите, и точки, на которые я активно давлю в переговорах.

Вестинг основателя в компании с венчурным финансированием определяется несколькими основными переменными: графиком вестинга (как правило, четыре года), клиффом (как правило, двенадцать месяцев) и положениями об акселерации при смене контроля или прекращении. Взаимодействие между клиффом и акселерацией -- то, что даёт наиболее оспариваемые результаты, когда сделка в конечном счёте происходит. Юристы, рассматривающие клифф как самостоятельное положение, обособленное от акселерации, упускают структурную суть. Они работают совместно.

Стандартная структура

Стандартный договор о вестинге основателя предусматривает ежемесячный или ежеквартальный вестинг после двенадцатимесячного клиффа. Если основатель уволен до даты клиффа -- ноль передаваемых акций. Если основатель остаётся работающим через дату клиффа -- двадцать пять процентов акций передаётся в одном событии. После клиффа ежемесячный вестинг продолжается по четырёхлетнему графику. Поверх этого располагается положение об акселерации: при смене контроля либо все неперешедшие акции акселерируются (одинарный триггер), либо неперешедшие акции акселерируются только при увольнении основателя без причины или его уходе по уважительной причине в течение определённого периода после смены контроля (двойной триггер).

Проблема смены контроля до клиффа

Сложность возникает при смене контроля до того, как основатель достиг клиффа. Акселерация при одинарном триггере по тексту положения ускорила бы все неперешедшие акции. Но основатель не пересёк клифф, и по его условиям ноль акций перешло. Имеет ли основатель право ни на что, поскольку клифф не выполнен, или на сто процентов, поскольку акселерация отменяет клифф?

Ответ -- в составлении договора. Стандартный договор о вестинге основателя не всегда прямо это регулирует. Встреченные мной варианты при составлении:

• Клифф применяется во всех случаях. Акселерация распространяется на неперешедшую долю графика, но клифф всё равно должен быть преодолён. Если основатель уходит до клиффа, ноль передаётся, даже если смена контроля произошла раньше.
• Смена контроля отменяет клифф. Если смена контроля происходит до клиффа, основатель считается пересёкшим клифф, и акселерация применяется ко всему графику. Это формулировка, благоприятная для основателя.
• Пропорциональный вестинг до даты смены контроля. Клифф отменяется, но основатель получает вестинг только в той части графика, которая имела бы место до даты смены контроля, с акселерацией остального.

Различия разительны при сделке на $50 млн с основателем шестимесячного стажа. Вариант первый даёт ноль вестинга. Вариант второй -- полный вестинг. Вариант третий -- частичный вестинг по стажу. Я добиваюсь второго варианта на стороне основателя и первого -- на стороне компании. Согласованная середина -- третий вариант, являющийся разумным компромиссом.

Механика двойного триггера

Акселерация при двойном триггере требует как смены контроля, так и квалифицированного прекращения. Вопросы составления -- что считается сменой контроля и что считается квалифицированным прекращением.

Для смены контроля стандартное определение следует уставу корпорации или стандартному определению смены контроля по плану 401(k): продажа практически всех активов, слияние, в котором компания не является выжившим субъектом (или при котором переходит более пятидесяти процентов голосующей силы), или тендерное предложение на контрольный пакет. Вопросы составления -- на стыке: является ли рекапитализация сменой контроля? Является ли ею выкуп с использованием заёмных средств? Продажа материнской компании, владеющей компанией? Всё это должно быть прямо урегулировано, а не оставлено толкованию.

Для квалифицированного прекращения варианты составления: прекращение без причины, прекращение по уважительной причине, то и другое или все недобровольные прекращения. Прекращение по причине, как правило, исключает акселерацию; поэтому определение причины важно. Определение "причины", включающее любое нарушение политики компании, легко применяется приобретателем. Определение "причины", ограниченное существенным нарушением обязанности, умышленным проступком или тяжким преступлением, применить труднее, и оно более защищает основателя. Предмет переговоров зависит от рычагов влияния основателя при подписании.

"Уважительная причина" как рычаг на стороне основателя

Прекращение по "уважительной причине" -- механизм основателя для активации акселерации, когда приобретатель формально не увольняет его, но делает положение невыносимым. Стандартные события "уважительной причины": существенное снижение вознаграждения, существенное сокращение обязанностей, переезд за пределы определённого расстояния, существенное нарушение трудового договора.

Значимые точки составления:

1. "Существенное сокращение обязанностей" должно включать роль и должность основателя. Основатель, перемещённый с должности CEO на должность вице-президента по особым проектам, испытал существенное сокращение. Юристы приобретателя будут добиваться удаления формулировки о должности; юристы основателя должны отстаивать её.
2. "Существенное снижение вознаграждения" должно включать базовую ставку, бонус и акции. Приобретатель, сохраняющий базу, но наполовину сокращающий лестницу акций, существенно снизил вознаграждение.
3. Событие "уважительной причины" должно измеряться относительно роли и вознаграждения основателя до смены контроля, а не относительно стандарта приобретателя после смены контроля.
4. Механика уведомления и устранения должна быть разумной. Основатель, как правило, обязан уведомить приобретателя о событии "уважительной причины" и предоставить определённый период (нередко тридцать дней) для устранения. Если приобретатель не устранил нарушение, основатель может уйти по уважительной причине в течение определённого периода (нередко шестьдесят дней) после этого. Период устранения не должен быть настолько длительным, чтобы основатель к его истечению утратил рычаги влияния.

Вопрос переноса

Если основатель увольняется без причины до смены контроля, но смена контроля происходит в течение определённого периода после прекращения, применяется ли акселерация? Варианты составления: нет (акселерация только перспективная), да (акселерация применяется, если смена контроля была в процессе при прекращении) или да в пределах определённого окна (период ретроспективного взгляда, захватывающий прекращение незадолго до сделки). Ретроспективный взгляд -- наиболее распространённый компромисс; окно, как правило, составляет шесть-двенадцать месяцев.

Предмет переговоров: основатель хочет ретроспективного взгляда, поскольку приобретатели иногда увольняют основателей незадолго до закрытия сделки, чтобы избежать затрат на акселерацию. Приобретатель хочет отсутствия ретроспективного взгляда, так как это упрощает сделку. Я добиваюсь ретроспективного взгляда на стороне основателя.

Наложение раздела 25102(f) Corp. Code Калифорнии

Одна оговорка о соответствии требованиям Калифорнии. Акции основателя, как правило, выпускаются при учреждении в рамках освобождения от регистрации по ограниченному предложению раздела 25102(f). Положения о вестинге и акселерации -- договорные наслоения на уже выпущенные акции; они не влияют на освобождение. Оговорка: любое постэмиссионное изменение условий вестинга (обновление, перезапуск, пересмотренная акселерация) должно быть проверено на предмет того, составляет ли оно отдельное предложение ценных бумаг, и если да -- какое освобождение применяется. Консервативная позиция -- рассматривать изменение как новое предложение и опираться на освобождение от изменений по разделу 25102(o) или иное применимое освобождение.

Практический чеклист при составлении

Для юриста, проверяющего договор о вестинге основателя, пункты, которые я всегда проверяю:

• Режим смены контроля до клиффа прямо урегулирован.
• Определение "причины" достаточно чёткое, чтобы приобретатель не мог легко на него сослаться.
• Определение "уважительной причины" включает роль, должность, вознаграждение, место нахождения и существенное нарушение.
• Механика уведомления и устранения разумна.
• Окно переноса при прекращении до смены контроля -- не менее шести месяцев, в идеале двенадцать.
• Определение смены контроля охватывает рекапитализации, выкупы с использованием заёмных средств и сделки на уровне материнской компании.
• Акселерация распространяется на все неперешедшие акции, а не на их долю.

Результаты при экзите зависят от того, какие из этих пунктов были согласованы. Основатели, подписывающие стандартный документ без переговоров, могут в итоге получить существенно меньше основателей, потративших час на переговоры по формулировкам. Этот час -- один из самых результативных в карьере основателя с венчурным финансированием.

Сергей Токмаков, эсквайр, CA Bar #279869. Данный меморандум представляет собой профессиональный юридический комментарий к правовым вопросам и не является юридической консультацией. Ознакомление с ним не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Результаты прошлых дел зависят от конкретных обстоятельств и действий противоположной стороны; ничто в данном документе не является прогнозом результата.