Disputas de Fundadores y Equity · Memorando

Elecciones bajo la Section 83(b) y Qué Ocurre Cuando el Fundador se Olvida

La elección 83(b) es un plazo de treinta días que, si se pierde, puede producir seis o siete cifras de exposición fiscal imprevista al momento de la salida. Analizaré qué hace la elección, qué sucede cuando se pierde y los limitados caminos de remediación.

Internal Revenue Code section 83 rige la tributación de las propiedades transferidas en relación con la prestación de servicios. Las acciones restringidas emitidas a un fundador son, a efectos fiscales, propiedades transferidas sujetas a un riesgo sustancial de confiscación. La regla predeterminada bajo section 83(a) es que el fundador reconoce ingresos ordinarios a medida que las acciones se consolidan, medido por la diferencia entre el valor justo de mercado al momento de la consolidación y el precio pagado. Para un fundador cuyas acciones se consolidan a lo largo de cuatro años y cuya empresa aprecia rápidamente, la regla predeterminada produce una factura fiscal distribuida a lo largo de cuatro años que sigue la valoración creciente de la empresa.

La elección bajo section 83(b) del Código permite al fundador elegir, dentro de los treinta días de la transferencia de la propiedad, ser gravado en el momento de la transferencia en lugar de en la consolidación. El fundador reconoce ingresos ordinarios sobre la diferencia entre el valor justo de mercado en la transferencia y el precio pagado (típicamente cero o despreciable para las acciones de fundador en etapa inicial). La apreciación posterior se grava a las tasas de ganancias de capital al momento de la venta. Para las acciones de fundador emitidas al momento de la constitución cuando el valor justo de mercado está cerca de cero, la elección 83(b) produce una factura fiscal actual prácticamente nula y convierte la apreciación futura en ganancias de capital.

El plazo de treinta días

La elección debe presentarse ante el Servicio de Impuestos Internos (IRS) dentro de los treinta días de la transferencia. El plazo es estatutario y el Servicio ha sido estricto en su aplicación. Treas. Reg. section 1.83-2(c) establece los requisitos de presentación: la elección se presenta ante el centro de servicio del IRS donde el fundador presenta su declaración federal de impuesto sobre la renta, firmada por el fundador, identificando la propiedad, la fecha de transferencia, el valor justo de mercado, el importe pagado, el cálculo de los ingresos y otra información especificada. También debe entregarse una copia a la persona para quien se prestan servicios (típicamente la empresa).

El plazo de treinta días comienza en la fecha de transferencia de la propiedad. Para las acciones de fundador emitidas al momento de la constitución, la fecha de transferencia es la fecha en que las acciones se emiten realmente al fundador, que puede ser la fecha de constitución o una fecha posterior dependiendo del procedimiento de emisión de acciones de la empresa. El asesor debe confirmar la fecha real de emisión en lugar de asumir que es la fecha de constitución.

Qué sucede cuando el fundador pierde la ventana

Se aplica la regla predeterminada de la section 83(a). El fundador reconoce ingresos ordinarios en cada evento de consolidación. Para un fundador cuya empresa aprecia rápidamente, las consecuencias fiscales son desagradables.

Un escenario ilustrativo. El fundador recibe un millón de acciones al momento de la constitución, valoradas a $0.001 por acción. El valor justo de mercado al momento de la emisión es $1,000. El fundador no presenta la elección 83(b). Las acciones se consolidan a lo largo de cuatro años. En el mes trece, la empresa recauda una ronda semilla y el valor justo de mercado de las acciones ordinarias se determina bajo una valoración 409A en $0.10 por acción. El fundador consolida doscientas cincuenta mil acciones (el primer veinticinco por ciento al acantilado). Los ingresos gravables en el acantilado son doscientas cincuenta mil acciones por $0.10, o $25,000. Al final del año cuatro, la empresa ha recaudado una Serie A a $0.50 por acción ordinaria, y las acciones restantes se consolidan a ese precio. Los ingresos ordinarios totales reconocidos durante el período de consolidación son aproximadamente $250,000 a $500,000 dependiendo de la trayectoria. Ninguno de esos ingresos produce dinero en efectivo real al fundador; el fundador debe impuestos sobre la diferencia sin haber vendido las acciones.

Para un fundador cuya empresa aprecia adicionalmente (Serie B, Serie C, salida), la elección 83(b) perdida se agrava. Cada tramo de consolidación se grava a tasas ordinarias sobre la diferencia en esa fecha de consolidación. La apreciación futura no se beneficia del tratamiento de ganancias de capital a largo plazo que la elección habría asegurado. La diferencia fiscal neta al momento de la salida puede ser cientos de miles de dólares o más.

Los limitados caminos de remediación

El Código no prevé una elección 83(b) tardía. El Servicio ha rechazado consistentemente las solicitudes de alivio fuera de circunstancias limitadas. El asesor que evalúa una elección perdida debe gestionar las expectativas: la elección generalmente no puede recuperarse.

Los caminos limitados que han sido reconocidos:

• Alivio bajo Section 9100. Treas. Reg. section 301.9100-3 prevé extensiones discrecionales de tiempo para hacer ciertas elecciones. El Servicio ha concedido, en resoluciones de carta privada, alivio bajo section 9100 para elecciones 83(b) perdidas en circunstancias limitadas. El estándar requiere que el contribuyente demuestre que actuó de manera razonable y de buena fe, y que conceder el alivio no perjudicará los intereses del Gobierno. El alivio es específico para los hechos y las concesiones del Servicio han sido selectivas. El asesor no debe depender del alivio bajo section 9100 como asunto de planificación; es una posibilidad remedial, no una estrategia de planificación.
• Reemisión. Si las acciones se han emitido pero la empresa está dispuesta a cooperar, el fundador puede devolver las acciones y hacer que se reemitan con una nueva fecha de transferencia. La reemisión reinicia el plazo de treinta días. Esto requiere que el acantilado aún no haya llegado y que el valor justo de mercado de la empresa todavía esté cerca del precio de emisión original. Si la empresa ha apreciado, la reemisión produce un nuevo evento de reconocimiento de ingresos ordinarios al valor más alto, lo que derrota el propósito.
• Conversión a opciones. Si el fundador aún no ha consolidado ninguna de las acciones y la empresa está dispuesta a cooperar, las acciones no consolidadas pueden cancelarse y reemplazarse por opciones sobre acciones. Las opciones sobre acciones tienen diferente tratamiento fiscal bajo section 421 (para ISOs) o section 83 (para NSOs). La conversión no recupera el beneficio original 83(b), pero puede mitigar parte de la exposición futura.

Las medidas de redacción para prevenir el error

Para el asesor de la empresa que emite acciones de fundador, los pasos operativos que previenen el error:

1. Emitir acciones con un acuerdo de compra de acciones escrito que incluya instrucciones de elección 83(b). El acuerdo debe referenciar la elección, adjuntar un formulario de elección 83(b) y proporcionar instrucciones paso a paso para la presentación, incluido el plazo de treinta días.
2. Proporcionar al fundador el formulario de elección 83(b) en la firma. El formulario debe estar prellenado con la información del fundador, los detalles de las acciones y el cálculo. El fundador solo necesita firmar y presentar.
3. Documentar la entrega. La empresa debe obtener confirmación de que el fundador ha recibido el formulario y las instrucciones. Un reconocimiento firmado del fundador es una buena práctica.
4. Registrar el plazo en el calendario. El asesor externo o el asesor jurídico interno de la empresa debe registrar el plazo de treinta días en el calendario y dar seguimiento al fundador antes de que expire el plazo.
5. Obtener prueba de presentación. El fundador debe proporcionar a la empresa una copia de la elección 83(b) presentada, incluido el acuse de recibo de correo certificado u otra prueba de presentación. Los registros de la empresa deben reflejar la presentación.

Estos pasos no eliminan el riesgo; un fundador que se niega a presentar sigue expuesto. Pero reducen la causa más común del error, que es que el fundador no sabía sobre la elección o no entendía el plazo.

La postura procesal del Servicio

El Servicio ha permitido, desde 2016, la presentación electrónica de ciertas declaraciones fiscales, y la elección 83(b) puede presentarse por correo certificado o por el portal de presentación electrónica del IRS (donde esté disponible para el centro de servicio específico). El acuse de recibo de correo certificado es la evidencia documental que no omitiría. El Servicio ha llegado a perder presentaciones de 83(b), y una presentación faltante es un argumento sólido para el alivio bajo section 9100, pero no un argumento garantizado. El acuse de recibo de correo certificado establece la fecha de presentación.

Lo que yo no asumiría

La elección 83(b) es directa como asunto de planificación e implacable como asunto de remediación. El asesor que maneja acciones de fundador debe tratar la elección como un elemento de ruta crítica que debe completarse dentro de treinta días, con documentación. El costo de olvidar es alto, el costo de recordar es trivial, y la asimetría debe impulsar el proceso del asesor. Los resultados en asuntos de remediación dependen de los hechos específicos, la postura del Servicio y la disposición de la empresa a cooperar. Los caminos de remediación existen, pero no deben dependerse de ellos. Registre el plazo en el calendario.

Sergei Tokmakov, Esq., CA Bar #279869. Este memorando es comentario de un abogado sobre cuestiones jurídicas y no constituye asesoramiento legal. Su lectura no crea una relación abogado-cliente. Los resultados de asuntos anteriores dependen de los hechos y de la parte demandada; nada aquí es una predicción de resultado.