Disputas de Fundadores y Capital · Memorando

Aceleración del Cliff en Contextos de Disparador Simple y Doble

Los documentos de vesting de fundadores se leen de manera uniforme hasta que no lo hacen. Analizaré la interacción entre el cliff y la aceleración, las opciones de redacción que producen resultados divergentes en la salida, y los puntos donde presiono fuerte en la negociación.

El vesting de fundadores en una empresa respaldada por capital de riesgo es función de algunas variables centrales: el calendario de vesting (típicamente cuatro años), el cliff (típicamente doce meses) y las disposiciones de aceleración en caso de cambio de control o terminación. La interacción entre el cliff y la aceleración es la parte que produce los resultados más controvertidos cuando finalmente ocurre el acuerdo. El asesor que trata el cliff como una disposición separada de la aceleración pierde el punto estructural. Operan juntos.

La estructura estándar

El acuerdo de vesting estándar del fundador prevé un vesting mensual o trimestral después de un cliff de doce meses. Si el fundador es despedido antes de la fecha del cliff, cero acciones con vesting. Si el fundador permanece empleado hasta la fecha del cliff, el veinticinco por ciento de las acciones otorgan vesting en un solo evento. Después del cliff, el vesting mensual continúa a lo largo del calendario de cuatro años. La disposición de aceleración se sitúa encima: en caso de un cambio de control, todas las acciones sin vesting aceleran (disparador simple) o las acciones sin vesting aceleran solo si el fundador es despedido sin causa o renuncia por buena razón dentro de un período definido después del cambio de control (disparador doble).

El problema del cambio de control anterior al cliff

La complicación es lo que sucede si el cambio de control ocurre antes de que el fundador cruce el cliff. La aceleración de disparador simple, en la faz de la disposición, aceleraría todas las acciones sin vesting. Pero el fundador no ha cruzado el cliff, por lo que según los términos del cliff, cero acciones tienen vesting. ¿Tiene el fundador derecho a nada porque el cliff no ha sido satisfecho, o al cien por ciento porque la aceleración anula el cliff?

La respuesta está en la redacción. El acuerdo de vesting estándar del fundador no siempre aborda esto claramente. Los movimientos de redacción que he visto:

• El cliff se aplica en todos los casos. La aceleración es a la porción sin vesting del calendario, pero el cliff todavía tiene que ser cruzado. Si el fundador se va antes del cliff, cero con vesting incluso si el cambio de control ocurre primero.
• El cliff es dispensado por el cambio de control. Si ocurre un cambio de control antes del cliff, se considera que el fundador ha cruzado el cliff y la aceleración se aplica al calendario completo. Esta es la redacción favorable al fundador.
• Vesting prorrateado hasta la fecha del cambio de control. El cliff es dispensado, pero el fundador solo obtiene vesting en la porción del calendario que habría otorgado vesting hasta la fecha del cambio de control, con aceleración del resto.

Las diferencias son marcadas en una adquisición de $50 millones con un fundador con seis meses de antigüedad. La opción uno produce cero vesting. La opción dos produce vesting completo. La opción tres produce vesting parcial basado en la antigüedad. Presiono por la opción dos del lado del fundador y por la opción uno del lado de la empresa. El compromiso negociado es la opción tres, que es un compromiso razonable.

Mecánicas del disparador doble

La aceleración de disparador doble requiere tanto un cambio de control como una terminación calificada. Las preguntas de redacción son qué cuenta como cambio de control y qué cuenta como terminación calificada.

Para el cambio de control, la definición estándar rastrea los estatutos de la corporación o la definición de cambio de control del plan estándar de jubilación 401(k): una venta de sustancialmente todos los activos, una fusión en la que la empresa no es la entidad sobreviviente (o en la que más del cincuenta por ciento del poder de voto cambia de manos), u una oferta de adquisición para un bloque de control. Los problemas de redacción están en los márgenes: ¿es una recapitalización un cambio de control? ¿Una compra apalancada? ¿Una venta de la empresa matriz que posee la empresa? Estos deben abordarse expresamente, no dejarse a la interpretación.

Para la terminación calificada, las opciones de redacción son terminación sin causa, terminación por buena razón, ambas, o todas las terminaciones involuntarias. La terminación por causa típicamente excluye la aceleración; la definición de causa es por lo tanto importante. Una definición de 'causa' que incluye cualquier violación de la política de la empresa es fácil para que un adquirente la invoque. Una definición de 'causa' limitada al incumplimiento material del deber, conducta dolosa o condena por delito grave es más difícil de invocar y más protectora del fundador. La negociación depende del apalancamiento del fundador al momento de la firma.

'Buena razón' como el apalancamiento del lado del fundador

La terminación por 'buena razón' es el mecanismo del fundador para activar la aceleración cuando el adquirente no despide formalmente pero hace inviable el puesto. Los eventos estándar de buena razón: reducción material de la compensación, reducción material de las responsabilidades, reubicación más allá de una distancia definida, incumplimiento material del acuerdo de empleo.

Los puntos de redacción que importan:

1. 'Reducción material de responsabilidades' debe incluir el rol y el título del fundador. Un fundador que pasa de CEO a VP de Proyectos Especiales ha experimentado una reducción material. Los abogados del adquirente presionarán para eliminar el lenguaje del título; los abogados del fundador deben contraargumentar.
2. 'Reducción material de la compensación' debe incluir base, bono y capital. Un adquirente que mantiene la base pero recorta la escalera de capital a la mitad ha reducido materialmente la compensación.
3. El evento de buena razón debe medirse contra el rol y la compensación del fundador antes del cambio de control, no el estándar del adquirente después del cambio de control.
4. La mecánica de notificación y remediación debe ser razonable. El fundador típicamente debe notificar al adquirente del evento de buena razón y proporcionar un período definido (a menudo treinta días) para remediación. Si el adquirente no remedía, el fundador puede renunciar por buena razón dentro de un período definido después (a menudo sesenta días). El período de remediación no debe ser tan largo que el fundador haya perdido apalancamiento cuando expire.

La pregunta del traslado

Si un fundador es despedido sin causa antes de un cambio de control, pero el cambio de control ocurre dentro de un período definido después de la terminación, ¿se aplica la aceleración? Las opciones de redacción son no (la aceleración es solo prospectiva), sí (la aceleración se aplica si el cambio de control estaba en proceso en la terminación), o sí dentro de una ventana definida (un período de revisión retrospectiva que captura la terminación poco antes de una venta). La revisión retrospectiva es el compromiso más común; la ventana es típicamente de seis a doce meses.

El punto de negociación: el fundador quiere la revisión retrospectiva porque los adquirentes a veces despiden a los fundadores poco antes de que el acuerdo se cierre para evitar los costos de aceleración. El adquirente quiere ninguna revisión retrospectiva porque limpia el acuerdo. Presiono por una revisión retrospectiva del lado del fundador.

La superposición de Cal. Corp. Code section 25102(f)

Una nota de redacción sobre el cumplimiento de California. Las acciones del fundador típicamente se emiten en la incorporación bajo la exención de oferta limitada de la section 25102(f). La exención requiere que las acciones se vendan a un número limitado de compradores calificados y que se cumplan otras condiciones procedimentales. Las disposiciones de vesting y aceleración son superposiciones contractuales en acciones que ya han sido emitidas; no afectan la exención. La nota de redacción es que cualquier modificación post-emisión de los términos de vesting (un refresco, un restablecimiento, una aceleración renegociada) debe revisarse para determinar si constituye una oferta separada de valores y, si es así, qué exención se aplica. La postura conservadora es tratar la modificación como una nueva oferta y depender de la exención de modificación de la section 25102(o) u otra exención aplicable.

Lista de verificación práctica de redacción

Para el asesor que revisa un acuerdo de vesting de fundador, los puntos que siempre verifico:

• El tratamiento del cambio de control anterior al cliff está expresamente abordado.
• La definición de 'causa' es lo suficientemente estricta para que un adquirente no pueda invocarla fácilmente.
• La definición de 'buena razón' incluye rol, título, compensación, ubicación e incumplimiento material.
• Las mecánicas de notificación y remediación son razonables.
• La ventana de traslado para la terminación previa al cambio de control es de al menos seis meses, idealmente doce.
• La definición de cambio de control aborda las recapitalizaciones, las compras apalancadas y las transacciones a nivel de la empresa matriz.
• La aceleración se aplica a todas las acciones sin vesting, no a una fracción.

Los resultados en la salida dependen de cuáles de estos puntos han sido negociados. Los fundadores que firman el documento estándar sin negociación pueden terminar con materialmente menos que los fundadores que se tomaron una hora para presionar sobre el lenguaje. La hora es una de las horas de mayor apalancamiento en la carrera de un fundador respaldado por capital de riesgo.

Sergei Tokmakov, Esq., CA Bar #279869. Este memorando es comentario de un abogado sobre cuestiones jurídicas y no constituye asesoramiento legal. Su lectura no crea una relación abogado-cliente. Los resultados de asuntos anteriores dependen de los hechos y de la parte demandada; nada aquí es una predicción de resultado.