Transfronterizo EE.UU.-Asia · Memorando

Cobrar desde Asia: Arbitraje vs. Realidad de la Aplicación

La pregunta difícil en un acuerdo comercial EE.UU.-Asia no es lo que dice el contrato, sino si el proveedor de servicios de EE.UU. puede realmente cobrar cuando el cliente incumple. Analizaré la realidad de la aplicación en las principales jurisdicciones asiáticas.

La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958) es el tratado más importante para el cobro comercial transfronterizo. Más de ciento sesenta jurisdicciones son signatarias, incluidas todas las principales economías de Asia. Un laudo arbitral dictado bajo la convención en una jurisdicción signataria es ejecutable contra activos en cualquier otra jurisdicción signataria, sujeto a motivos de denegación limitados.

El Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro (2005) proporciona un marco paralelo para las sentencias judiciales dictadas bajo acuerdos exclusivos de elección de foro. La membresía del Convenio de La Haya es más pequeña, y su aplicación en Asia es actualmente limitada. China continental, Japón, Corea, Singapur, India, Indonesia, Tailandia, Vietnam y Filipinas no son actualmente partes (a la fecha de este memorando). El asesor debe confirmar el estado actual del convenio antes de depender de una cláusula de jurisdicción del tribunal para la aplicación.

La realidad de la aplicación del arbitraje

Para los proveedores de servicios de EE.UU. que buscan aplicar contra los clientes asiáticos, el arbitraje en una jurisdicción de la Convención de Nueva York es el camino realista. Los motivos de denegación de la convención en el Artículo V son estrechos: incapacidad de una parte, invalidez del acuerdo de arbitraje, incumplimiento del debido proceso, exceder el alcance del acuerdo, composición inapropiada del tribunal, el laudo aún no vinculante, la disputa no arbitrable según la ley local, o el laudo contrario al orden público local.

En la práctica, el motivo del orden público es el más frecuentemente invocado. Los tribunales nacionales en Asia generalmente han adoptado una interpretación estrecha del orden público, particularmente los tribunales de Singapur, los de Hong Kong (previo a 2020 y en grado significativo todavía), los japoneses y los coreanos. Los tribunales chinos han sido históricamente más escépticos, aunque la tendencia hasta 2020-2025 ha sido hacia una mayor aplicación de los laudos extranjeros.

El calendario práctico para la aplicación de un laudo arbitral del SIAC o del HKIAC en la mayoría de las jurisdicciones asiáticas es de seis a dieciocho meses desde la presentación de la solicitud de aplicación. El costo es significativo pero proporcional. La aplicación contra los activos locales (cuentas bancarias, bienes inmuebles, equipos, propiedad intelectual) está mecánicamente respaldada por los procedimientos de los tribunales locales.

Notas específicas por jurisdicción

• Singapur. La jurisdicción más favorable a la aplicación en Asia para los laudos comerciales. La Singapore International Arbitration Act y la lista de Construcción-Arbitraje de los tribunales proporcionan un camino de aplicación estructurado. Los laudos de cualquier jurisdicción de la Convención de Nueva York se aplican rutinariamente.
• Hong Kong. Históricamente una jurisdicción sólida de aplicación. La Arbitration Ordinance (Cap. 609) está bien desarrollada. Los desarrollos políticos desde 2020 han introducido cierta incertidumbre para los asuntos que tocan temas políticamente sensibles; la aplicación comercial sigue siendo generalmente confiable, pero el asesor debe considerar el perfil del asunto.
• Japón. La Ley de Arbitraje japonesa de 2003, modelada en la Ley Modelo de la CNUDMI, respalda la aplicación. Los tribunales japoneses han sido medidos pero generalmente cooperativos. Los factores culturales y procedimentales pueden alargar el calendario.
• Corea. La Ley de Arbitraje, también modelada en la Ley Modelo de la CNUDMI, respalda la aplicación. Los tribunales coreanos han sido generalmente pro-aplicación.
• China continental. La aplicación de laudos extranjeros en China ha mejorado a través de la década de 2010 y 2020, pero sigue siendo menos predecible que en las otras principales jurisdicciones asiáticas. El sistema de informes del Tribunal Supremo del Pueblo (bajo el cual los tribunales inferiores deben buscar la aprobación del TSP para rechazar la aplicación de un laudo extranjero) ha mejorado la consistencia. La aplicación contra las entidades estatales puede ser más difícil que contra las partes privadas.
• Taiwán. La Ley de Arbitraje respalda la aplicación. La aplicación práctica es generalmente confiable para los asuntos comerciales.

La alternativa de la sentencia judicial

Para los proveedores de servicios de EE.UU. sin una cláusula de arbitraje, la aplicación de una sentencia judicial de EE.UU. en Asia es más complicada. La mecánica depende de la jurisdicción del cliente.

• Singapur. La Reciprocal Enforcement of Commonwealth Judgments Act y la Reciprocal Enforcement of Foreign Judgments Act proporcionan caminos de aplicación para ciertas jurisdicciones. EE.UU. no es actualmente un país recíproco designado para el estatuto federal. La aplicación por derecho consuetudinario de las sentencias de EE.UU. está disponible, pero es más compleja procedimentalmente.
• Hong Kong. La aplicación por derecho consuetudinario de las sentencias de EE.UU. está disponible. La Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Ordinance se aplica a ciertas jurisdicciones, pero no actualmente a EE.UU.
• Japón. La aplicación de las sentencias de EE.UU. está disponible teóricamente bajo el Artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, pero el requisito de reciprocidad y el análisis de orden público pueden producir resultados desiguales.
• Corea. La aplicación de las sentencias de EE.UU. requiere un procedimiento judicial separado y un análisis de reciprocidad.
• China continental. La aplicación de las sentencias judiciales de EE.UU. ha sido históricamente muy limitada. Las enmiendas de 2023 a la Ley de Procedimiento Civil y las decisiones recientes de reciprocidad (Spar Shipping AS v. Grand China Logistics en 2017, y casos posteriores) han mejorado el panorama, pero la aplicación sigue siendo desigual.

Para la mayoría de los proveedores de servicios de EE.UU. que enfrentan una exposición significativa a los clientes asiáticos, el camino del arbitraje es significativamente mejor que el camino de la sentencia judicial. La consecuencia de redacción: si el cobro de una contraparte asiática es previsible, el contrato debe prever el arbitraje.

La cuestión del rastreo de activos

La aplicación requiere activos contra los cuales aplicar. La investigación del proveedor de servicios de EE.UU. debe identificar, antes de firmar, qué activos están en jurisdicciones donde la aplicación es realista. Para un cliente con operaciones sustanciales en Singapur, el análisis es directo. Para un cliente con operaciones distribuidas en múltiples jurisdicciones asiáticas (algunas favorables a la aplicación, otras no), el análisis es más complicado.

Los movimientos de redacción que respaldan la aplicación:

1. Exigir que el cliente mantenga una cuenta de activos designada o una cuenta operativa en una jurisdicción de la Convención de Nueva York con activos razonables.
2. Obtener garantías personales de los directivos del cliente donde los activos institucionales del cliente sean inciertos. Las garantías personales pueden aplicarse contra los activos personales en jurisdicciones donde reside el director.
3. Exigir pago anticipado, depósito en garantía o carta de crédito para las obligaciones sustanciales, especialmente para los nuevos clientes.
4. Incluir derechos de terminación vinculados a los incumplimientos de pago, con terminación rápida ante el impago más allá de un período de remediación definido.
5. Considerar el seguro de crédito comercial para las cuentas sustanciales; la suscripción del asegurador evaluará independientemente el riesgo de cobro del cliente.

La fase previa al litigio

Antes de invocar el arbitraje, la fase previa al litigio a menudo produce una resolución. La cultura comercial asiática con frecuencia enfatiza la preservación de las relaciones y la resolución negociada. Un proveedor de servicios de EE.UU. que procede directamente al arbitraje formal sin agotar la negociación comercial puede dañar la relación más de lo que el incumplimiento contractual justificaba. Para los asuntos donde el negocio del cliente es de otro modo valioso, una negociación estructurada (quizás con un mediador de un organismo comercial respetado) puede producir resultados que el arbitraje no produciría. Para los asuntos donde el cliente ha dejado de responder o ha mostrado mala fe, el arbitraje es el siguiente paso apropiado.

La cuestión de la moneda y la remesa

Un punto operacional que el asesor no debe pasar por alto. Incluso donde se ha dictado un laudo arbitral y el cliente tiene activos, la remesa del pago desde la jurisdicción del cliente a EE.UU. puede estar sujeta a reglas de control de divisas. Algunas jurisdicciones asiáticas (principalmente China continental, India, Indonesia y Vietnam) restringen las transferencias de divisas transfronterizas por encima de los umbrales definidos. El laudo puede ser localmente ejecutable pero los ingresos pueden estar localmente atrapados.

El movimiento de redacción: los contratos con clientes en jurisdicciones con restricciones de divisas deben especificar la moneda del pago, el enrutamiento bancario y la responsabilidad del cliente de obtener las aprobaciones regulatorias requeridas para la remesa de salida. El incumplimiento del cliente para obtener las aprobaciones debe ser un incumplimiento contractual independiente de la obligación de pago subyacente.

Lo que no asumiría

La realidad de la aplicación varía según el asunto. El marco del arbitraje es confiable para las disputas comerciales entre partes privadas en las principales jurisdicciones asiáticas. El marco es menos confiable para las disputas que involucran entidades estatales, temas políticamente sensibles o jurisdicciones con registros más débiles de estado de derecho. Los resultados dependen de los activos específicos del cliente, el carácter del asunto y la postura del tribunal de aplicación. El asesor que asesora sobre el cobro transfronterizo debe recorrer el camino de la aplicación antes de firmar, no después de que el cliente haya dejado de pagar.

Sergei Tokmakov, Esq., CA Bar #279869. Este memorando es comentario de un abogado sobre cuestiones jurídicas y no constituye asesoramiento legal. Su lectura no crea una relación abogado-cliente. Los resultados de asuntos anteriores dependen de los hechos y de la parte demandada; nada aquí es una predicción de resultado.